[공인중개사 민법] 04. 민법 총칙: 법률행위의 대리 (대리권)
대리권의 종류: 유권대리, 무권대리, 복대리
대리권의 종류에는 세가지가 있습니다. 유권대리, 무권대리, 복대리입니다.
각각에 대해서는 차차 살펴보겠습니다.
대리의 3면 관계
민법에서는 3면 관계라는 것이 자주 등장합니다.
대리의 3면 관계는 아래의 그림과 같습니다.
수권행위란, 상대방이 있는 단독행위입니다.
여기서 본인이 대리인에게 대리권을 주는 행위가 수여행위 입니다.
대리행위의 90%가 계약입니다.
대리의 특징은, 계약은 대리인이, 계약의 효과는 본인에게 있다는 점입니다.
대리효과와 관련하여, 본인은 권리능력만 있으면 됩니다.
본인은 효과(권리와 의무)를 받을 뿐이기 때문에, 의사능력이나 행위능력은 필요가 없습니다.
예를 들어 식물인간의 경우에도 대리의 3면 관계에서 본인이 될 수 있습니다.
제117조(대리인의 행위능력) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.
대리권
가. 대리권의 발생근거
대리는 법정대리와 임의대리로 나뉩니다.
법정대리의 발생근거는 법률규정입니다. 예를 들어 미성년자를 부모가 대리하는 것은 법정대리입니다.
임의대리의 발생근거는 수권행위입니다. 수권행위는 본인의 임의의 의사에 의한 것입니다.
나. 대리권의 범위(중요)
법정대리권의 범위는 법률규정에 정해져 있습니다.
임의대리권의 범위는 원칙적으로 수권행위의 해석을 통해서 대리권의 범위를 판단합니다. 즉, 판례에 따릅니다.
예를 들어, 매매 계약 대리 시 중도금 대금 수령 권한이 있다는 내용 등이 이러한 범주에 해당합니다.
임의대리권의 범위는 예외적으로 판례로 결정이 안되는 경우 (=불명 시) 118조에 있는 행위까지만 대리 할 수 있습니다. 118조는 보충규정입니다. 판례 해석으로 해결이 되지 않을 때 보충적으로 적용되는 조문이라는 뜻입니다.
제118조(대리권의 범위) 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다.
1. 보존행위
2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위
민법 제118조(대리권의 범위)의 내용은 보존행위, 이용 또는 개량 행위, 처분 행위의 세 가지 차원에서 나누어 볼 수 있습니다.
- 보존행위는 무제한 대리할 수 있습니다. 예를 들어 소멸행위 중단시키기, 보존등기하기 등이 보존행위에 해당합니다.
- 이용 또는 개량하는 행위는 대리할 수도 있고 대리하지 못할수도 있습니다. 성질변경을 초래하느냐 안하느냐에 따라서 달라집니다. 성질변경을 초래하는 이용 또는 개량 행위는 대리할 수 없습니다. 성질변경을 초래하지 않는 이용 또는 개량 행위는 대리할 수 있습니다.
- 처분행위는 대리할 수 없습니다.
다. 대리권의 제한
1) 쌍방대리, 자기계약
쌍방대리란, A가 갑과 을 모두를 대리하는 것입니다.
만약 A가 갑을간 계약을 조작하면 대리당사자인 본인에게 피해갈 수 있습니다.
자기계약이란, 갑의 대리인 A가 갑과 계약하는 것을 말합니다.
[원칙] 원칙적으로 쌍방대리와 자기계약 모두 금지입니다.
[예외-1] 본인의 승낙을 받은 경우, 쌍방 대리와 자기계약 모두 허용됩니다.
[예외-2] 본인이 피해를 받지 않는 경우, 쌍방 대리와 자기계약 모두 허용됩니다.
본인이 피해를 받지 않는 경우란, 다툼이 없는 채무이행 및 다툼이 없는 채무이행에 준하는 3가지를 말합니다.
먼저, 다툼이 없는 채무이행에는 순수 변제가 있습니다. 순수 변제는 대물 변제 또는 경개 와는 다릅니다.
다툼이 없는 채무이행에 준하는 3가지는 아래와 같습니다.
(1) 등기 신청 (법무사 1명이 2명을 대리해서 부동산 등기)
(2) 주식의 명의 개서 (회사의 주주 명부에 갑을 을로 바꾸는 것)
(3) 강제 집행 배당 신청 (1명의 변호사가 양쪽을 대리해서 강제집행의 배당에 참가하는 경우)
주의 ※ 부동산 입찰 신청은 허용되지 않습니다.
2) 공동 대리
상황: 갑이 A와 B에게 토지를 팔아달라고 하는 상황을 생각해 보겠습니다.
[원칙] 대리인이 수인일 때 각자 대리가 원칙입니다.
[예외] 갑의 지시를 받은 경우이거나, 법률규정에 있으면 공동대리로 합니다.
법률규정에 있어서 공동대리하는 경우의 사례로는 미성년자가 있습니다.
법률규정에 따라 부모는 미성년자의 법정대리인입니다.
부부는 특별한 사유가 없으면 공동으로 대리하게 되어 있습니다.
공동대리란, 의사결정을 공동으로 하는 것을 의미하고, 실행행위까지 공동으로 해야하는 것은 아닙니다.
갑이 A와 B에게 토지 매매 대리권을 수여한 상황에서 A 혼자 계약서 작성이 가능합니다.
판례는 공동대리가 능동대리에서 공동대리이고, 수동대리에서 공동은 아니여도 된다고 했습니다.
능동대리는 의사표시하는것이고 수동대리는 의사표시받는것입니다.
라. 대리권의 남용
대리권의 남용은 우리 민법에 규정이 없고, 판례가 인정한 것입니다.
대리권의 남용이란, 대리권이 있는데 부당하게 행사한 것을 뜻합니다.
즉, 대리권의 남용은 유권대리를 전제로 합니다.
상황: 은행 갑의 지점장 을이 고객 병과 예금 계약을 하는 상황을 생각해보겠습니다.
이때 본인 갑의 이익을 위해서 계약을 해야 하는데, 지점장 을 자신 또는 제삼자 병의 이익을 위해서 계약을 행하면
그것이 대리권의 부당한 행사, 즉 대리권의 남용 행위입니다.
이때 대리권을 가지고 했으므로 계약은 유효이고, 은행 갑은 책임을 져야 합니다.
은행 갑은 이 예금계약을 무효로 만들고 싶을 것입니다.
판례는 제107조 1항 단서를 유추적용해서 처리합니다.
지점장 을이 대리권을 남용한다는 사실을 상대방 병이 알았거나 알 수 있었다면 무효이고, 은행 갑은 책임을 면합니다.
제2절 의사표시
제107조(진의 아닌 의사표시)
①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다.
그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
마. 대리권의 소멸
대리권의 소멸사유에는 다음의 네 가지가 있습니다.
- 본인의 사망
- 대리인의 사망, 대리인의 성년후견개시(금치산선고), 대리인의 파산
* 대리인의 한정후견개시(한정치산선고)로는 대리권이 소멸하지 않습니다.
* 행위무능력자/제한능력자 3종류: 미성년자, 피성년후견인(금치산자), 피한정후견인(한정치산자)