[공인중개사 민법] 02. 민법 총칙: 법률행위의 요건

 

1. 민법 총칙 - 가. 법률행위 - 4) 법률행위의 요건

 

* 목차는 [공인중개사 민법] 카테고리의 맨 처음 포스팅을 참고하시면 됩니다. 

 

 

성립 and 유효 → 권리 취득

 

가) 성립요건

 

법률행위가 성립하려면 성립요건 3가지를 모두 갖추어야 합니다. 

성립요건 3가지는 당사자 존재, 목적 존재, 의사표시 존재의 세 가지 입니다. 

당사자가 존재해야 하고, 목적(=내용)이 존재해야 하고, 의사표시가 존재해야 법률행위가 성립합니다.

성립의 3개 요건 중 하나라도 갖추지 못하면 법률행위는 불성립합니다.

 

c.f. 불성립 또는 불합의가 있을 때 착오로 취소할 수 없습니다. 착오취소는 계약성립을 전제로 합니다. 

 

 

나) 효력요건

 

법률행위가 유효하려면 효력요건도 모두 갖추어야 합니다. 

성립요건을 우선 충족시켜서 당사자가 존재하고, 목적이 존재하고, 의사표시가 존재하면 효력요건을 살펴보면 됩니다. 

 

첫째, 당사자는 3대 능력을 모두 갖추어야 유효할 수 있습니다. 

당사자의 3대 능력은 권리능력, 의사능력, 행위능력입니다. 

권리능력이 있고, 의사능력이 있고, 행위능력이 있으면 유효할 수 있습니다. 

 

둘째, 내용이 확정되고, 가능한 내용이고, 적법한 내용이고, 타당한 내용이면 유효할 수 있습니다. 

불확정된 내용이거나, 불가능 또는 불능인 내용이거나, 부적법한 내용이거나, 부당한 내용이면 무효입니다. 

여기서 법률행위의 내용과 법률행위의 목적은 같은 말입니다. 

 

셋째, 의사표시에 있어, 의사와 표시가 일치해야 하고, 의사 결정에 하자가 없어야 유효할 수 있습니다. 

의사와 표시가 다르거나, 의사 표시에 하자가 있으면 법률행위는 유효하지 않고 무효입니다. 

 

그러면 이제 각각의 내용을 조금 더 세부적으로 살펴보겠습니다. 

 

나) 효력요건 (1) 당사자의 3대 능력

 

먼저, 법률행위의 당사자의 3대 능력 중 권리능력은 권리를 가질 자격을 뜻합니다.

민법상 자연인은 권리능력을 가지는데, 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 지위를 가질 수 있다는 것을 의미합니다. 

 

의사무능력자는 당사자의 의사능력이 없다고 보아서 법률행위가 무효가 됩니다. 

만취자, 정신병자가 의사무능력자의 사례입니다. 

 

행위무능력자의 법률행위도 무효입니다. 행위무능력자에는 미성년자가 있습니다. 

미성년자의 법률행위는 취소할 수 있습니다. 취소하면 무효가 되고, 추인하면 유효가 됩니다. 

 

나) 효력요건 (2) 법률행위의 내용이 확정,가능,적법,타당 (확가적타) 

 

나) 효력요건 (2-1) 법률행위의 내용이 확정 

 

법률행위의 목적은 확정이 되어야 법률행위가 유효할 수 있습니다. 

확정과 불확정을 가르는 시점은 계약체결시(=계약성립시)가 아니라, 이행기까지만 확정되면 됩니다. 

 

나) 효력요건 (2-2) 법률행위의 내용이 가능 

 

법률행위의 목적은 가능한 것이여야 유효합니다. 

법률행위의 목적이 불가능, 또는 불능이라는 것의 의미는 불능체계도를 이해하는 것이 중요합니다. 

 

<불능체계도>

원시적 불능	전부 불능	매매 무효. "없는 집을 판 것" (계약 총론) 535조 계약 체결 상의 과실책임
	일부 불능	매매 유효. "하자 있는 집을 판 것" (계약 각론) 매도인의 담보책임
후발적 불능	채무자 귀책사유 O	매매 유효. 채무불이행책임 = 해제 + 손해배상청구
	채무자 귀책사유 X	매매 유효. (계약 총론) 위험부담문제

 

참고로, 우리 민법에는 2가지 책임이 있는데 채무불이행책임과 불법행위책임입니다.

우리 민법 상의 손해배상청구의 근거는 단 2가지 뿐입니다. 

계약 관계가 있을 때는 채무불이행책임과 계약 관계가 없을 때는 불법행위책임입니다. 

채무불이행책임에는 해제권과 손해배상청구권이 따라옵니다. 

 

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제535조(계약체결상의 과실) 
①목적이 불능한 계약을 체결할 때에 

그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 

상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 
그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.
②전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.

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나) 효력요건 (2-3) 법률행위의 내용이 적법

 

법률행위의 목적, 즉 내용은 적법해야 유효할 수 있습니다. 

 

적법하다는 것의 의미는 위법하지 않다는 것인데, 위법하다는 것은 법규정을 위반했다는 뜻입니다. 

 

위법과 비슷한 단어로 불법이 있는데 위법과 불법은 비슷하지만 다른 개념입니다. 

위법은 법을 위반한 것이고, 불법은 위법의 한 종류로서 가장 강력한 위법이 불법입니다. 

 

• 위법: 법을 위반했다. 
• 불법: 위법의 한 종류. 가장 강력한 위법

 

법규정은 강행규정과 임의규정이 있습니다. 

법률행위는 강행규정에 적합해야 적법하다고 할 수 있습니다. 

 

여기서 강행규정과 임의규정의 성질을 이해하고 가야 합니다. 

규정의 성질에 따라 규정을 위반할 경우 행위의 효력이 유효인지 무효인지와 처벌이 있는지의 여부가 다릅니다. 

 

강행규정에 어긋나는 특약은 인정되지 않습니다.

그러나 임의규정에 어긋나는 특약은 인정됩니다. 

즉, 임의규정을 위반해도 그 행위의 효력은 유효하다는 것입니다.

그리고 임의규정은 위반해도 처벌을 하지 않습니다. 

 

• 적법: 강행규정에 적합해야 한다.
• 강행규정에 어긋나는 특약은 인정X 
• 임의규정에 어긋나는 특약은 인정O

 

강행규정은 효력규정과 단속규정으로 나뉩니다. 

그냥 강행규정이라고 말하면 대부분 효력규정을 의미합니다. 

효력규정의 예시로는 명의신탁금지규정이 있습니다.

단속규정의 예시로는 부동산특별조치법의 중간생략등기금지규정이 있습니다. 

(일상생활 속에서 볼 수 있는 단속규정의 또다른 예시에는 식품위생법이 있습니다. 식품위생법을 위반하면 처벌은 있으나 판매행위가 무효로 되는 것은 아닙니다.)

 

효력규정을 위반하면 그 행위는 무효이고 처벌이 있습니다.

단속규정을 위반하면 그 행위는 유효하되 처벌이 있습니다. 

 

규정 위반 시	강행규정		임의규정
	효력규정	단속규정
행위의 효력	무효	유효	유효
처벌 여부	처벌O	처벌O	처벌X

 

 

나) 효력요건 (2-4) 법률행위의 내용이 타당

 

법률행위의 내용은 사회적으로 타당해야 유효할 수 있습니다. 

 

사회적으로 타당하지 않은 내용의 법률행위를 규제하는 법조문은 민법 제 103조와 제 104조 등에 있는데,

이 조문들을 이해하기 위해서는 먼저 무효와 취소에 대하여 알고가야 이해하기 좋습니다. 

 

또한 효력요건을 모두 갖추어야 유효할 수 있다고 할 때,

유효하다는 말은 무효도 아니고 취소되지도 않았다는 것입니다. 

그러므로 효력요건을 이해하기 위해서는 무효와 취소에 대해 알아야 합니다.

 

무효와 취소의 차이는 쉽게 말하면 처음부터 없었던 것으로 하는지, 아니면 처음에는 있었으나 나중에 없어진 것으로 하는지의 차이입니다. 

애초부터 법률행위가 합법적이지 않았으면 무효이고, 일단은 유효한 법률행위였지만 나중에 효과 없도록 하는 것은 취소입니다. 

 

취소의 분류

• 절대적 취소: 미성년자, 제한능력자
• 상대적 취소: 착오, 사기, 강박

 

취소할 수 있다는 것은 나의 잘못된 의사표시를 취소할 수 있다는 것입니다. 

이에 대한 예외조항으로는 남의 의사표시를 취소할 수 있는 406조 채권자취소가 있습니다. 

금전 채권을 보전할 목적으로는 채무자의 의사표시를 취소할 수 있습니다. 

 

제406조(채권자취소권) ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다.  그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년,  법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.

 

 

무효의 분류

• 절대적 무효: 대세적. 선악불문. 제삼자 보호규정 없음. 절대적 무효는 굉장히 많습니다. 103조, 104조, 그 외 기타 무효 (ex.강행규정 위반 등) 
• 상대적 무효: 대인적. 선의의 제삼자 보호규정 있음. 악의의 제삼자에게만 주장할 수 있습니다. 2개 뿐 입니다. 107조, 108조 (107조와 108조는 법률 행위의 의사 표시를 다루는 부분에서 살펴보겠습니다. 바로 다음 포스팅입니다.)

 

대세적이라는 말의 뜻은, 세상에 대하여 적용된다는 것이고 대인적이라는 것은 해당 사람에 대하여만 적용된다는 것입니다.

 

선악불문 또는 선의와 악의라는 용어는 알고 있었는지 아니면 몰랐는지를 뜻합니다.

거칠게 표현해보자면 선의의 제삼자는 무효가 되는 부분에 대해 알지 못했다는 것이고 악의의 제삼자는 알고 있었다는 것입니다.

알지 못했던 사람이라고 해서 무조건 보호해주는 것은 아니고 보호규정이 있는 경우가 있고 없는 경우도 있습니다. 

 

먼저, 절대적 무효에 해당하는 103조와 104조에 대해 알아보도록 하겠습니다. 

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제103조(반사회질서의 법률행위) (우리 민법에서 가장 강력한 불법)
선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

제104조(불공정한 법률행위) (우리 민법에서 가장 강력한 불법)
당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.

제746조(불법원인급여) (103조 또는 104조로 불법일 때만 746조가 적용된다. 강행법규 위반은 746조 적용 안한다.)
[본문] (쌍방의 불법이 있을 때) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. (≒103조)
[단서] (일방 불법) 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.(≒ 104조)

 

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무효의 처리
 - 이행 전 무효 시, 이행불요 
 - 이행 후 무효 시, 부당이득반환 (서로 돌려줌) 
 - 이행 후 무효라도 103조 또는 104조 무효라면 
  > 일방불법 : 가해자는 반환청구X. 피해자는 반환청구O 

  > 쌍방불법 : 갑을 모두 반환청구X. 반사회적 행위로 무효가 되면 서로 못 돌려줍니다. 그래서 결론적으로는 유효인 것처럼 처리가 되어 버립니다. 
   * 판례·학설의 경우 급여자에게 다소의 불법성이 있더라도 수익자측의 불법성이 두드러진 경우 반환을 인정하는 경향이 있습니다. 

 

제103조(반사회질서의 법률행위)

 

103조 반사회적 행위의 유형 5가지 

1. 정의에 반하는 행위 ex. 살인청부 등 범죄 관련, 담합, 적극가담하의 이중매매 
2. 윤리·인륜에 반하는 행위 ex. 첩계약, 대리모계약
3. 개인의 자유를 심하게 제한하는 행위 ex. 평생 ~ 안 하기로 하는 계약.
4. 생존의 기초가 되는 재산을 처분하는 행위 ex. 사찰 존립의 근거가 되는 임야의 처분
5. 극히 사행적인 행위 ex. 도박 관련 행위 (자금 빌리기, 장소 빌리기) 

 

103조 반사회적 행위의 유형 中 (2) 윤리·인륜에 반하는 행위 中 첩계약 

 

우리 민법의 남녀관계는 법률혼, 사실혼, 첩관계의 3가지입니다.
 - 법률혼(혼인의 의사 O and 신고 O)
 - 사실혼(혼인의 의사 O and 신고 X)
 - 첩(혼인의 의사 X and 신고 X and 관계)

 

이 세 가지 중에서 첩계약은 무효입니다. 
그리고 첩계약의 대가로 서울의 10억 아파트를 증여 받기로 하는 계약도 무효입니다.

증여 전에는 첩계약이 무효이므로 아파트를 안 줘도 됩니다. 
증여 후에는 돌려달라고 부당이득을 주장하지 못합니다. 

103조와 746조에 의해 아파트 반환을 청구 할 수 없습니다. 

 

 

103조 반사회적 행위의 유형 中 (1) 정의에 반하는 행위 中 이중매매 

 

 

이중매매란?

이중매매의 상황에 대해 먼저 살펴보겠습니다.

 

집주인 갑은 매수하려는 을로부터 계약금과 중도금을 받았습니다. 

(여기서 주의할 점은 계약금만 받은 상태는 이중매매가 아닙니다.

계약금만 받은 상태에서는 계약금을 배액배상하면 자유롭게 계약해지가 가능합니다.)

 

중도금까지 보낸 상태의 을은 아직 미등기 상태입니다. 이때의 을은 소유권이전청구를 할 수 있는 채권자입니다. 갑과 을의 매매를 1차 매매라고 하고, 을을 제1매수인이라고 합니다. 

 

그런데 갑이 해당 부동산을 병에게 팔아서, 병에게 이전등기가 되었습니다. 병이 현 소유자인 상태입니다. 이때의 매매를 제2매매 또는 이중매매라고 합니다. 여기서의 병은 제2매수인 또는 양수인이라고 합니다. 

 

 

제1매수인 구제방법? 돈 or 소유권 → 원칙은 돈, 예외로 소유권

 

계약자유의 원칙에 따라 이중매매는 유효하기 때문에 병은 소유권을 확정적으로 취득합니다. 

갑이 더이상 을에게 소유권을 이전할 수 없습니다. 이행불능 상태가 된 것입니다. 

갑은 을에게 등기를 해줄 수 있었는데도 배신했으니 갑에게 귀책사유가 있습니다. 

 

불능체계도에서 살펴보면 매매 후 이행불능이므로 후발적 불능이고 채무자 귀책사유가 있으므로 매매는 유효하고 채무자에게 채무불이행책임이 있어서 채권자는 해제 및 손해배상청구를 할 수 있음을 알 수 있습니다. 

(불능체계도에 대해서는 바로 앞의 포스팅을 참고해주세요.)

즉, 갑은 을에게 채무불이행 책임을 집니다. 을은 법정해제를 할 수 있고 손해배상을 청구할 수 있습니다. 

 

원칙은 손해배상입니다. 

손해배상은 배상내용에 따라 지연배상과 전보배상의 2가지가 있습니다. 

이행지체를 원인으로 배상할 때는 지연배상, 

이행불능일 때는 전보배상입니다. 

위 상황의 경우는 이행불능이므로 전보배상입니다.  

 

 

[채권자취소] 을은 갑과 병의 매매를 채권자로서 취소 할 수 있을까?

이중매매에서는 채권자취소할 수 없습니다. 

채권자취소는 을의 갑에 대한 금전채권을 보전하기 위해 사용할 수 있는 것입니다.

소유권이전채권은 금전 채권 보전 목적에 포함되지 않기 때문입니다. 

단, 통정허위표시에서는 채권자취소할 수 있습니다. 

 

 

[유치권 행사] 만약 을이 점유중이었다면 유치권 행사 가능할까?

 

을은 점유 중이었다고 해도 유치권을 행사할 수 없습니다. 

이중매매는 유치권과 관련이 없습니다. 

 

유치권의 성립 요건 4가지는 견련성, 변제기 도래, 적법 점유, 그리고 해제특약이 없어야 함의 네 가지 입니다. 

 

먼저 견련성은 대상과의 관련성입니다. 

견련성의 4가지는 비용상환청구권, 공사대금청구권, 물건하자로 인한 손해배상청구권, 동물침해로 인한 손해배상 청구권입니다. 

 

견련성은 물건 때문에 생긴 것이고 사람 때문에 생긴 것이 아닙니다. 

을의 갑에 대한 손해배상청구권은 점유중인 부동산의 견련성이 없습니다. 

청구권이 부동산 때문에 생긴 것이 아니라 갑의 배신 때문에 생긴 것이라서 견련성이 없는 것입니다.

그래서 을은 유치권이 없습니다. 

 

 

[예외] 소유권 회복 

 

원칙은 매매해제 및 돈으로 손해배상(전보배상)을 받는 것이지만

예외적으로 을이 소유권을 회복할 수 있는 경우가 있습니다. 

 

병이 제2매매에 적극가담한 경우라면 이중매매는 무효가 되고,

대위말소청구 및 이전등기청구를 통해서 을이 소유권을 회복할 수 있습니다.  

판례는 제2매수인의 적극가담하의 이중매매는 103조 반사회적 행위로 판단하여 무효이기 때문입니다. 

적극가담은 적극적으로 이중매매를 갑에게 요청/권유/회유한 것을 말합니다. 

알고 있었다는 수준의 악의가 아니라 악의 보다 훨씬 더 나쁜 '들쑤시기'의 수준을 적극가담이라고 합니다. 

(악의일때 이중매매는 여전히 유효합니다. ) 

 

그러면 매매 원인무효로 병이 취득하지 못한 소유권은 여전히 갑에게 있는 것이 되고, 등기는 병에게 있는 상태가 됩니다. 

이때 실체와 등기가 불일치하므로 일치시켜야 하는데, 일치시키는 방법은 병의 등기를 말소하는 것입니다. 

원래 등기말소청구는 소유자가 해야하지만 제746조 (불법원인급여)에 의해 갑은 불법원인으로 소유자이지만 말소청구를 할 수 없습니다. 

그런데 을은 채권자에 불과할 뿐이고 소유자가 아니므로 을도 등기말소청구를 할 수 없습니다. 

판례는 을이 갑을 대위해서 등기말소청구를 해야한다고 했습니다. 

등기가 말소되면 갑으로 등기가 회복이 되고, 그 후 매매를 근거로 한 이전등기를 청구하여 을이 등기를 가져옴으로 소유권을 찾아오면 됩니다. 

 

 

선의의 전득자 정에 대한 처리

 

그런데 만약 등기말소청구 전에 병이 발빠르게 선의의 정에게 이미 매도하여서 정 앞으로 등기가 되었다면, 

선의의 전득자 정은 소유권을 취득할까요? 

정답은, 선의의 정이라 해도 소유권을 취득하지 못합니다. 

 

그 이유는, 권리자로부터 소유권을 취득하는 경우에는 선악을 불문하고 승계 취득하는데, 

무권리자로부터 취득하면 제삼자 보호규정에 따르기 때문입니다. 

 

이중매매에 적극가담한 병은 무권리자인데, 

제2매수인의 적극가담하의 이중매매는 103조 반사회적 행위로 판단하여 무효이므로,

이 반사회적 무효는 절대적 무효로서, 제삼자 보호규정이 없습니다.

그래서 전득자 정이 선의라고 해도, 이중매매가 유효라고 주장할 수 없고, 따라서 소유권을 취득하지 못합니다. 

 

추가적으로 알아두면 좋은 꿀팁은,

중도금을 치를 때 가등기를 해두거나 부동산처분금지가처분을 해두면 

이중매매를 예방하는 데 도움이 될 수 있습니다. 

 

 

제104조(불공정한 법률행위)

 

그러면 이제 절대적 무효와 관련된 또다른 법조항인 민법 제104조를 살펴보겠습니다. 

 

먼저, 토지주인 갑이 10억의 가치가 있는 토지를 1억만 받고 매수인 을에게 매도한 상황을 생각해보겠습니다. 

이때 갑은 피해자이고 을은 폭리를 취한 폭리자입니다. 

 

1. 불공정행위의 요건

아래의 내용을 갖추면 민법 104조에서 말하는 불공정행위의 요건에 해당하게 됩니다. 

1) 피해자: 궁박 or 경솔 or  무경험 

2) 폭리자: 악의 and 이용의사 (이용하려는 의사) 

3) 급부와 반대급부가 현저히 불균형

 

2. 요건의 입증 

이때, 위의 요건에 해당함을 입증하는 것은 주장하는 사람이 해야 합니다. 

즉, 피해자 갑이 요건을 입증해야 합니다.

1) 피해자 갑에게 3대 요건의 입증책임이 있습니다.

2) 판례에 따르면, 급부와 반대급부가 현저하게 불균형하더라도, 궁박or경솔or무경험이 추정되는 것은 아닙니다. 

3) 민법 제746조에 의해 폭리자 을은 반환청구를 할 수 없고 피해자 갑은 반환청구를 할 수 있습니다. 

피해자 갑은 불법원인급여를 한 바가 없기 때문입니다.

결론적으로, 폭리자 을은 토지를 돌려주고 1억도 반환해야 합니다. 

 

두번째로, 위의 상황에 이어 추가적인 경우를 생각해보겠습니다.

만약 을에게 8억을 주고 해당 토지를 매수한 병이 있을 경우에 대해 살펴보겠습니다. 

 

103조에서도 살펴보았듯이 권리자로부터 넘겨받으면 선의와 악의를 따지지 않고 무조건 소유권을 취득합니다.

그리고 무권리자로부터 넘겨받으면 소유권의 취득은 제삼자 보호 규정의 유무에 따라 판단합니다.

그런데 103조와 104조는 절대적 무효로 제삼자보호규정이 없습니다.

 

두번째 상황의 경우, 무권리자인 폭리자 을로부터 취득한 것이고, 104조는 절대적 무효여서 제삼자 보호 규정이 없으므로, 전득자 병이 선의여도 악의여도 소유권을 취득하지 못합니다.

그래서 전득자 병은 피해자 갑에게 토지를 돌려주어야 합니다.

 

이 상황을 불능체계도에서 살펴보면

매도인 을은 무권리자이므로, 매매 전 부터 불능이여서 원시적 불능에 해당합니다.

그리고 없는 부동산을 판 것은 아니고 하자 있는 부동산을 판 경우에 해당하여 

무권리자 을과 전득자 병 간의 매매는 유효하고

을은 병에게 계약각론 상의 매도인의 담보책임을 집니다. 

병은 을에게 매매해제와 손해배상청구를 할 수 있습니다. 

 

※ 민법 제 104조 불공정한 법률행위에 대한 조문은 증여에는 적용되지 않습니다. 

증여를 무효로 하려면 먼저 제103조에 적용되는지 판단해야 합니다. 

 

※ 민법 제 104조의 적용 대상은 법률행위입니다. 

경매는 법률규정입니다. 따라서 경매를 통해 시세보다 현저히 싸게 낙찰받는 경우에도 104조는 적용되지 않습니다. 

예를 들어 10억의 가치가 있는 부동산을 1억으로 낙찰받더라도 104조 불공정한 법률행위를 적용하지 않는다는 이야기입니다.