[공인중개사 민법] 05. 민법 총칙: 법률행위의 대리 (대리행위)

[민법 조문] 제5장 법률행위 제3절 대리 

 

제114조(대리행위의 효력) 

①대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.

②전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.

 

제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 

대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 

그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조제1항의 규정을 준용한다.

 

제116조(대리행위의 하자) 

①의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.

 

②특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.

 

제117조(대리인의 행위능력)

대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.

 

 

 

 

1) 대리행위의 방식: 현명주의 (114조, 115조 관련) 

현명: 본인을 위한 것임을 표시 (말하거나 적거나) 

현명방식: "갑의 대리인 을", "갑 대리 을", "대리 을", "대리인 을"

현명하면 갑이 권리와 의무를 가집니다. 

 

"대리인 을"

대리인 을이란 표현은 판례에 의해 현명으로 인정되었습니다. 

현명은 본인이 존재함을 나타내라는 취지이므로 확대된 현명으로 인정해주었습니다.

 

"을"

[원칙] 현명이 아닙니다. 을이 당사자로 취급되고, 최종적으로 을이 책임을 져야 합니다. 

을의 착오로 "을"이라고 현명해서 을이 취소하고 싶어도 취소할 수 없습니다. 

[예외] 을이 대리인임을 상대방이 알 수 있거나 알 수 있었을 경우 현명으로 인정되고, 갑이 당사자로 취급됩니다. 예를 들어, 을이 병에게 위임장을 제시하는 경우 등이 포함됩니다. (위임인 갑, 수임인 을) 

 

"갑" 

~ '본인 명의로 직접 계약을 했다'

대리인이 본인이라고 현명하는 경우를 말합니다. 

 

[판례] 판례는 대리 의사의 여부에 따라 처리합니다.

대리의 의사가 있으면 현명되었다고 봐서 대리행위가 됩니다.

[원칙] 원칙적으로 현명으로 인정됩니다. 대행적 대리 또는 서명대리라고 합니다. 

 - 상황: 영업과장 B가 대표이사 A의 이름을 적고 대표이사의 인감으로 날인하는 경우에도 회사가 책임을 지게 됩니다.  

[예외] 만약 을이 본인 갑인 것처럼 행세했다면, (기망/사술/성명모용 등) 대리의사 없는 것으로 보아서 현명이 아닌 것으로 봅니다. 을이 당사자로 권리와 의무를 가지게 되는 것입니다. 

 

 

 

2) 대리행위의 하자 기준: 대리인 (116조 관련) 

 

"하자가 있다."

= 사기 (사기·강박에 의한 하자) = 취소할 수 있다

 

상황1: 을이 갑에게 사기를 쳐서 갑이 을에게 3억짜리 토지를 1억에 팔았습니다.

= 을의 사기 때문에 갑이 하자 있는 매매를 했습니다.

= 사기를 당한 사람인 갑에게 하자가 있습니다. 

 

상황2: 상대방 병이 대리인 을에게 사기를 쳐서 대리인 을에게 하자가 있으면 본인 갑이 취소할 수 있습니다. 

상대방 병이 본인 갑에게 사기를 쳐도 대리인 을에게는 하자가 없어서 취소할 수 없습니다. 

취소권도 권리이고 효과이기 때문에 본인이 하는 것이고, 수권하면 을이 취소할 수 있습니다. 

 

"대리인을 표준하여 결정한다."

[원칙] 대리행위의 하자는 원칙적으로 대리인을 기준으로 판단합니다.

행위를 하는 사람은 대리인이기 때문입니다. 

 - 매매의 착오가 있냐 없냐

 - 비진의냐 진정한 의사표시냐

 - 통정허위표시가 있냐 없냐

 - 사기, 강박에 의한 하자가 있냐 없냐

 - 알았냐 몰랐냐 (선의/악의)

 - 과실이 있냐 무과실이냐 

 

[예외] 특별한 한 가지 경우에만 본인을 기준으로 판단합니다. 

 - 중요 부분의 여부

 

"어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것"

 

착오로 취소하려면 요건이 필요합니다.

착오는 본인에게 중요 부분인 것에 대한 착오여야 하고, 대리인이 착오한 것이여야 하고, 대리인에게 중과실이 없어야 합니다. 

대리인 을을 기준으로 하되, 중요 부분은 갑을 기준으로 판단하기 때문입니다. 

다시말해, 대리인이 착오하고, 대리인에게 중과실이 없고, 본인에게 중요 부분이여야 착오 취소가 가능합니다. 

 

"본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다."

 

[상황] 매수인 갑의 대리인 을이 매도인 병과 매매계약을 하였습니다. 

그런데 집을 사고보니 천장에 누수 또는 균열 등의 하자가 있었습니다. 

 

권리의 하자는 담보책임입니다. 담보책임은 매수인의 선악만 따집니다. 

물건의 하자는 하자담보책임입니다. 하자담보책임은 선의이고, 무과실인 매수인만, 하자 '발견' 시로부터 6개월 안에 추궁할 수 있습니다. 

 

매수인 갑	대리인 을	하자담보책임
선의	선의	하자담보책임을 물을 수 있다.
선의	악의	대리인의 선악이 기준입니다. 전체적으로 악의로 취급됩니다. 하자담보책임을 물을 수 없습니다.
악의	선의	이 경우는 본인을 기준으로 판단합니다. 하자담보책임을 물을 수 없습니다.
악의	악의	하자담보책임을 물을 수 없습니다.

 

 

3) 대리행위의 능력 (117조 관련)

• 대리인의 의사능력: 필요하다 (다수설)
• 대리인의 행위능력: 필요하지 않다 (조문)

미성년자 (=행위무능력자, 제한능력자)도 유효하게 대리행위를 할 수 있습니다. 

 

상황1: 본인 갑이 3억짜리 토지를 16세의 대리인 을에게 팔도록 수권하였습니다.

대리인 을이 이 3억짜리 토지를 상대방 병에게 1억에 팔고 와도 매매는 유효합니다. 

대리인으로서 대리행위를 할 때에는 성년자처럼 취급이 되어서,

대리인 을도, 대리인 을의 부모도, 본인 갑도 상대방 병도 취소할 수 없습니다.

 

만약 16세의 을이 자신의 3억짜리 토지를 아버지의 허락 없이 1억에 팔고 온다면,

하자 있는 매매를 한 것이고 취소를 할 수 있습니다. 

 

상황2: 본인 갑과 미성년자 을 간에 위임계약을 하고, 갑의 수권행위를 받았고, 갑을 대리해서 병과 계약도 하였습니다. 그런데 을의 부모의 허락이 없었다면, 이때 미성년임을 이유로 취소할 수 있는 것은

 - 위임계약은 취소할 수 있습니다. 

 - 수권행위의 수령은 취소할 수 없습니다. 

 - 대리행위는 취소할 수 없습니다. 

 

원칙적으로 취소는 나의 의사표시를 취소하는 것이지, 다른 사람의 의사표시를 취소할 수 없습니다. 

즉, 미성년자 을이 본인 갑의 의사표시를 취소할 수는 없습니다.