[공인중개사 민법] 06. 민법 총칙: 법률행위의 대리 (무권대리, 복대리)

[민법 조문] 제5장 법률행위 제3절 대리 

제130조(무권대리) 

대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

제131조(상대방의 최고권) 

대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 

본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.

제132조(추인, 거절의 상대방) 

추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 

그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.

제133조(추인의 효력) 

추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 

그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

제134조(상대방의 철회권) 

대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 

그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.

제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임) 
① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다. [전문개정 2011. 3. 7.]

제136조(단독행위와 무권대리) 

단독행위에는 그 행위당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 전6조의 규정을 준용한다. 

대리권없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 때에도 같다.

 

---

추인

민법 상 추인 3가지

1) 무권대리 추인

2) 무효행위 추인

3) 취소할 법률행위 추인

 

추인의 방식

1) 일부 추인하지 못함

2) 조건부 추인하지 못함

3) 변경을 가하여 추인하지 못함

4) 단, 1~3 모두 상대방이 동의하면 가능

 

추인의 상대방

누구에게나 할 수 있으나,

대상에 따라 추인 효과 발생 시점이 달라집니다.

 

원칙적으로 거래 상대방에게 추인해야 합니다. 

거래 상대방에게 추인 시, 즉시 유효로 확정됩니다.

무권대리인 또는 전득자에게 추인 시, 무권대리인 또는 전득자에게 추인했다는 사실을 거래 상대방이 알았을 때 추인의 효과가 발생합니다.

 

추인 효과

추인하면 소급적으로 유효가 확정됩니다. 

예를 들어, 계약은 3월 1일이고 추인은 5월 1일이라면 계약은 3월 1일부터 유효로 확정되는 것입니다. 

---

무권대리: 협의의 무권대리 (본인 보호), 표현대리 (상대방 보호)

 - 협의의 무권대리: 본인 甲 보호 

 - 표현대리: 상대방 丙 보호 

 

1) 협의의 무권대리: 외관 형성 책임이 없음. 본인 보호.  

 

상황: 갑의 부동산을 무권리자인 을이 병과 매매계약을 맺었습니다.

그 후 병은 또다시 전득자 정 (=승계인 정)에게 매매하였습니다.

 

이때 계약은 일단 무효입니다.

이때 일단 무효라는 것은 유동적 무효 라는 뜻입니다. 

 

본인 甲은 추인 거절 하거나 (확정 무효) 추인 할 수 있습니다. (확정 유효) (무권대리 추인) 

상대방 丙 은 철회 하거나 (확정 무효) 최고 할 수 있습니다. 

 

본인 甲의 추인과 상대방 丙의 철회는 대등합니다.

철회와 추인은 대등하므로, 먼저 하면 확정이 됩니다.

즉, 상대방의 철회는 본인의 추인 전까지만 할 수 있고

본인의 추인은 상대방의 철회 전까지만 할 수 있습니다. 

 

상대방 丙이 철회 하면 확정 무효입니다. 

철회는 반드시 선의의 상대방 丙만 가능합니다.

철회는 본인 甲 또는 무권대리인 乙 모두에게 할 수 있습니다. 

 

최고란, 유동적 상태는 불안정하니 본인 甲을 독촉하는 것입니다.

최고는 상대방 丙의 선악을 불문하고 할 수 있는 것입니다. 

최고는 반드시 본인 갑에게 해야합니다. 

최고는 언제든지 할 수 있습니다. 

 

상대방 병이 최고하면, 본인 갑은 추인을 거절하거나 추인 할 수 있습니다. 

甲이 추인을 거절하면 확정 무효가 되고,

甲이 추인을 하면 예외적으로 확정 유효가 됩니다. 

만약 甲이 둘 다 하지 않고 침묵하면 추인 거절로 간주됩니다. 즉 확정 무효가 됩니다.

 

甲이 추인을 해서 예외적으로 확정 유효가 되는 경우, 

추인의 대상에는 제한이 없지만, 추인의 대상에 따라 효과가 달라집니다.

상대방 丙에게 추인 하면, 즉시 효력이 발생합니다. 

무권대리인 乙 또는 전득자/승계인 丁에게 추인 하면, 추인 사실을 상대방 丙이 알았을 때 추인 효과가 발생합니다. 

 

매매계약이 확정무효가 되면,

상대방 丙은 취득하지 못하고

본인 甲은 소유권이전책임이 없습니다. 

 

이때는 본인 甲 대신 무권대리인 乙이 상대방 丙에게 소유권이전책임을 집니다. 

 

---

[민법 조문] 제5장 법률행위 제3절 대리 

제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 

제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 

그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.

 

제126조(권한을 넘은 표현대리) 

대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

 

제127조(대리권의 소멸사유) 

대리권은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 소멸된다.
1. 본인의 사망
2. 대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산
[전문개정 2011. 3. 7.]

 

제128조(임의대리의 종료) 

법률행위에 의하여 수여된 대리권은 전조의 경우외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다. 

법률관계의 종료전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 같다.

 

제129조(대리권소멸후의 표현대리) 

대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 

그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

---

2) 표현대리: 외관 형성 책임이 있음. 상대방 보호.

표현대리는 외관 상 대리권이 있는 것처럼 보이는 무권대리입니다. 

표현과 외관은 같은 말입니다. 

본인에게 외관 형성 책임이 있는 경우이므로 외관을 중시해서 상대방을 보호해줍니다. 

 

대리권수여의 표시에 의한 표현대리의 성립요건 (125조)

(1) 대리권없음

(2) 甲이 乙에게 대리권수여표시(=표현)하여 甲이 외관형성책임을 가짐 

(3) 상대방 丙은 선의&무과실 

표현대리 주장권자는 항상 상대방 丙이다. 

표현대리 성립 시, 확정유효. 丙이 소유권취득. 甲은 소유권이전책임 있음. 

권한을 넘은 표현대리 (126조)
상황: 甲이 乙에게 월세 내놔달라고 했는데 (기본대리권 수여) 乙이 丙에게 매매함 (월권행위)

권한을 넘은 표현대리의 성립요건

(1) 甲의 기본대리권수여 

(2) 乙 월권행위

(3) 丙 이 정당한 이유로 믿었거나, 丙 선의&무과실

표현대리 성립 시, 확정유효. 丙 소유권취득. 甲 소유권이전책임O 

과거의 대리권 수여를 통해 외관을 형성함 (129조)

갑이 을에게 대리권을 수여했다가 철회하여 현재는 을에게 대리권이 없는데,

을이 갑의 대리인으로 선의&무과실의 병과 계약을 체결했다.

대리권을 수여했던 외관이 존재해서 갑은 외관을 형성한 책임이 있다. 

표현대리의 효과

표현대리는 반드시 주장을 해야 한다. (주장하지 않으면 협의의 무권대리로 처리되어 버린다)

무권대리 행위의 직접 상대방 丙만이 주장할 수 있다. 본인 甲도 전득자 丁도 주장할 수 없다. 

*본인이 계약을 살리고 싶으면 추인하면 된다. 

표현대리는 무권대리의 일종으로, 협의의 무권대리 규정을 준용한다. 

즉, 표현대리가 성립이 되어도, 상대방 丙은 철회권 사용도 가능하다.

단, 표현대리가 성립이 되면 본인 甲은 추인 거절은 할 수 없다. 

표현대리가 성립되면 과실상계의 법리가 적용되지 않는다. 과실상계는 손해배상책임에 적용되는 것이다. 표현대리가 성립되면 본인이 계약에 따른 이행책임을 져야 하는 것이지, 손해배상책임을 져야하는 것이 아니다. 

 

※ 과실상계 

상황: 가해자 갑이 피해자에게 100만원 치료비를 배상해야 한다. 그런데 피해자 과실이 30프로였다면, 70만원만 배상하면 된다. 상대방의 과실을 참작해서 배상하는 것. 

 

---

[민법 조문] 제5장 법률행위 제3절 대리 

제120조(임의대리인의 복임권) 

대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다.

 

제121조(임의대리인의 복대리인선임의 책임) 

①전조의 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다.
②대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.

 

제122조(법정대리인의 복임권과 그 책임) 

법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 

그러나 부득이한 사유로 인한 때에는 전조제1항에 정한 책임만이 있다.

 

제123조(복대리인의 권한)

①복대리인은 그 권한내에서 본인을 대리한다.
②복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다.

---

복대리

상황: 甲의 대리인 乙이 선임한 甲의 대리인 A가 丙과 계약. 

甲→乙→A-(계약)-丙

 

- 대리/대리행위: 대리인이 본인의 이름으로 선임. 乙의 대리권 소멸해도 A의 대리권은 존속. 甲→乙 // 甲→A 
- 복대리/복임행위: 대리인이 대리인의 이름으로 선임. 乙의 대리권 소멸 시 A의 대리권 즉시 소멸. 복대리는 乙에게 종속. 

 

*복임행위: 복대리 선임하는 행위.

*복임권: 복대리 선임할 수 있는 권리. 

 

[복대리의 특징]

- 대리인 乙이 "乙 자신의 이름으로" 선임하는 것이 복임행위다. 복임행위는 대리행위가 아니다. 복대리 선임행위는 일종의 수권행위다. 

- 대리인 乙이 '甲의 이름으로' A를 대리인으로 선임하면, 그 선임 행위는 대리행위가 되어, A는 복대리가 아니라 그냥 甲의 대리인이 된다. 그냥 대리권이 되면 을의 대리권이 소멸해도 A의 대리권은 소멸하지 않는다.

- 복대리인은 본인 甲의 대리인이다. 
- A도 계약할 때 본인 甲을 위한 것임을 표시해야 한다. 
- 계약의 효과는 甲에게 귀속된다. 
- 복대리는 항상 임의대리다. 

 

상황1: 乙이 법정대리인 경우(예: 아들 甲, 부모 乙)
- 법정대리는 항상 복임행위를 할 수 있고 (갑이 수권하지 않아도 복임권 행사 가능), (복임권이 크기 때문에) 무과실책임을 진다. 
* 무과실책임 : A의 잘못으로 甲이 손해볼 경우 乙도 甲에게 과실이 있거나 없거나 항상 책임을 진다. 
- 법정대리인도 만약 부득이한 사유로 복대리를 선임했다면, 무과실책임에서 과실책임으로 경감된다. 

 

상황: 乙이 임의대리인 경우 

[원칙] 복임행위 할 수 없다.
[예외] 甲의 승낙 또는 부득이한 사유 있으면 할 수 있고,
과실책임 (A의 잘못으로 甲이 피해를 봤을 때, 乙에게도 잘못이 있을때만 책임을 진다). 
- 만약 본인의 지명으로 A를 선임한 경우에는 ⓐ과실책임에서 ⓑ과실책임으로 경감된다. 
ⓐ선임·감독 상의 과실 책임 ⓑ감독 상의 과실 책임

 

**복복대리, 복복복대리...는 (복대리가 임의대리이므로) 甲의 승낙 또는 부득이한 사유 있을때만 가능합니다.