[공인중개사 민법] 17. 물권법 각론: 저당권

1) 저당권의 성립

2) 저당권의 효력

3) 저당권과 용익권의 관계

4) 일괄경매

5) 제삼취득자보호

6) 저당권침해구제

7) 특수저당권: 근저당, 공동저당

 

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제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 

상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.

그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

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상황: 을의 토지에 채권 확보 목적으로 갑이 저당권을 잡음 (계약 2개; 소비대차, 저당권설정계약)

 

갑: 채권자, 저당권자. 

을: 채무자, 설정자.

 

피담보채권: 저당권으로 담보된 채권

일반채권: 저당권이 없는 채권 

피담보채권은 우선변제, 일반채권은 평등변제

 

피담보채권과 저당권의 관계

부종승; 채권이 主, 저당권이 從. 주채권 소멸 시 저당권은 말소등기 없이 바로 소멸 (§187)

 

피담보채권은 금전채권, 비금전채권 모두 가능함. 대부분이 금전채권. 특정물 채권도 가능하다. 

비금전채권 = 특정물 인도 채권 = 특정물 인도 청구권 ex. 쌀 100가마 빌려준 채권 

단, 비금전채권은 감정평가받아서 가격을 반드시 등기부에 적어야함. 

 

 

1) 저당권의 성립 / 저당권의 취득

 

가) 법정저당권; 법률규정으로 성립 

나) 약정저당권; 계약으로 성립

 

설정계약 and 설정등기 필요

변제기 도래는 저당권의 성립요건이 아니다

변제기 도래는 저당권 실행 요건이다

 

저당권의 객체: 민법 상 저당권의 객체 4가지 = 부동산,지상권, 전세권,지분

(민법) ① 부동산, ② (권리) 지상권, 전세권, ③ (권리의 일부) 지분

④ (특별법) 어업권, 광업권

⑤ 입목(등기된 수목) 

 

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제360조(피담보채권의 범위) 
저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 
그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

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2) 저당권의 효력: 돈에 대한 효력, 물건에 대한 효력 

 

가) [피담보채권의 범위 / 우선 변제의 범위] Q 어느 돈까지 우선변제 받을 수 있나? 

 

보통저당의 피담보채권의 범위: 기준 5가지. 

(1) 원본 (1억을 빌려줌) 

당연히 등기 되어 있다. 

(2) 약정이자 (연 5%)

등기 할 수도 안 할 수도 있다. 

- 반드시 등기해야 피담보채권에 들어간다 

- 무제한 들어간다  

(3) 위약금 (계약 위반 시 내는 돈)

등기 할 수도 안 할 수도 있다. 

- 반드시 등기해야 피담보채권에 들어간다  

(4) 지연이자 (변제기가 경과했는데 변제 안하면 지연이자 = 손해배상)

- 등기 불필요. 등기 안해도 당연히 피담보채권에 들어간다. 

- 최대 1년 치 (후순위 저당권자 보호 목적. 채무자를 위한 제한이 아니라 제삼자를 위한 제한이다. 대표적으로 후순위 저당권자가 채무자에게 지연이자는 예를 들어 20년치 전부 다 받아가지 말고 1년치만 받아가라고 하는 경우임.) 

(5) 실행비용 (경매 비용) - 등기 불필요. 등기 안해도 당연히 피담보채권에 들어간다. 

실행비용은 왜 우선변제로 받는가? 법원은 경매를 저당권자로부터 경매비용을 선납받고 진행한다. 당연공제 0순위 부분임. 

 

나) [목적물의 범위] Q 어느 물건까지 저당권의 효력이 미치나? 어느 물건까지 경매넣을 수 있나? 

 

(1) 원물 O (원래의 저당 목적물) 

 

(2) 부합물 O 

토지 위에는 나무가 있고 토지 밑에는 유류저장탱크와 정화조가 지하에 묻혀있음. 

토지에 저당 잡음. 저당권은 부합물(수목,탱크,정화조)에 미친다. 갯수 1개

 

(3) 종물 O 

종물은 독립된 물건. 갯수 2개인데, 역할이 종된 역할을 가진다. 

ex. 횟집(원물)ㅡ 수족관(종물) , 주유소(원물)ㅡ주유기(종물)

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제358조(저당권의 효력의 범위) 
저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 
그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

 

* 부합물과 종물: 저당권 설정 전후 불문, 등기 여부 불문하고 저당권의 효력이 미친다.  

 

 

제359조(과실에 대한 효력) 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.

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(4) 과실: 원칙 X 예외 O 저당목적물을 압류했을 때. ex. 저당부동산을 압류한 후의 과실 

과실의 개념: 천연과실(송아지), 법정과실(임대료), 사용이익 

 

상황: 소유자 乙이 집에 저당권 설정함. 丙에게 이 집을 빌려주고 월세 받고 있다. 그 월세에도 저당권의 효력이 미칠까 ?

원칙적으로 월세는 소유자 을의 것. 

월세부분에 대해서는 나중에 낙찰대금에 포함을 못 시킨다. 즉 우선변제 대상이 아니다. 

예외적으로 경매개시결정 등기 후의 월세는 저당권의 효력이 미쳐서 우선변제범위에 들어간다.

경매개시결정 하는 순간 등기소에 등기촉탁하고 집에 경매등기가 되면 경매등기되는 순간 압류가 된다. 

압류 후에 생긴 월세에는 저당권의 효력이 미친다. 

* 저당권의 효력이 미친다 = 경매로 저 집을 낙찰 받는 사람이 월세도 취득한다

* 압류: 동산의 압류는 딱지, 부동산의 압류는 경매등기  

 

 

3) 저당권과 용익권의 관계

- 용익권 中 전세권과 저당권의 관계 

 

상황: 갑의 집에 A가 3월1일 저당권 취득 (배당권) B가 4월1일 전세권 취득 (용익권) C가 5월1일 저당권 취득 (배당권)

갑 = 소유자 = 채무자 = 저당권 설정자 = 전세권 설정자

* 경매신청하는자의 권리는 무조건 소멸한다

* 권리 소멸되면 배당 받아가는 것 

* 선순위 용익권은 존속, 후순위 용익권은 소멸 

A-B: 선순위 저당권자가 경매신청 시, 후순위 전세권은 소멸. 쫓겨난다. 계속 살 수 없다. 

선순위 저당권이 실행되면 후순위 용익권은 무조건 소멸한다. 낙찰자는 깨끗한 소유권을 취득한다. 

B-C: 후순위 저당권자가 경매신청 시, 선순위 전세권은 원칙적으로 존속, 법원에 배당요구하면 소멸 

낙찰자는 전세권의 부담을 안은 채 소유권을 취득한다. 전세권자는 계속 살 수 있다. 

전세권자가 전세권 소멸시키고 전세금 찾아가고 싶으면 배당요구 하면 된다. 배당요구하면 전세권이 소멸한다. 

A-B-C: 후순위 저당권자 C가 경매신청해도 B의 전세권은 소멸한다 

용익권의 존속여부는 경매신청자가 기준이 아니라, 최선순위 저당권자가 기준이 된다.

 

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제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) - 일괄경매권 - 저당권자 보호 제도 
토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 
그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

제366조(법정지상권) - 건물 보호. 건물 철거 방지 목적. 
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 
그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

 

* 두 조문은 정 반대다. 토지에 저당권이 설정되기 전에 이미 건물이 있었으면 법정지상권. 저당권 설정 후에 건물이 들어오면 일괄경매. 건물이 있으면 활용도가 낮기 때문에 담보 가치가 적다. 건물의 부담을 안고 저당권 설정한 경우 건물이 보호되어야 하는 것. 나대지에 저당권 설정했는데 건물이 들어선 경우 저당권자를 보호해야 하므로 건물까지 한꺼번에 경매를 부칠 수 있게 함. 건물까지 같이 경매넣으면 더 잘 팔림. 

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4) 일괄경매 (§365) 

 

상황: 갑의 나지(=나대지)에 A가 5월1일에 저당권 잡음. 

저당권 설정 전 건물이 있었으면 법정지상권, 저당권 설정 후 6월1일에 건물이 들어오면 일괄경매 

건물이 있는데 토지만 경매에 부치면 담보가치 떨어지고 낙찰이 잘 안되므로 저당권자 보호 필요.

일괄경매: 지상 건물까지 같이 경매에 부칠 수 있다

 

- 저당권 설정 후에 건물이 존재해야 한다 

- 건물이 저당권 설정자 소유여야 한다 

ex. 만약 저당잡힌 토지를 을이 빌려서 건물을 건축하고 소유하면, 일괄경매 안 된다. 제삼자가 소유한 건물은 일괄경매 불가능. 

ex. 제삼자 을이 건축해도 최종 소유가 저당권 설정자 갑이면 일괄경매 가능

- 이 때는 저당권자에게 선택권이 주어진다. 일괄경매는 의무가 아니다. 선택이다. 일괄경매 할 수 있고 토지만 경매할 수도 있다.

- 일괄경매 시, 토지는 당연히 우선 변제됨. 건물의 낙찰대금은 경매넣을 수 있다뿐이지 우선변제는 못 받음.

- 일괄경매 안하기로 선택하여 토지만 경매 신청했는데 낙찰되어 집주인과 땅주인이 달라진 경우, 법정지상권 없으므로 건물 철거 가능 

 

저당권자 A는 권리남용이 되지 않는 한 낙찰을 받을 수 있다. 

유일하게 채무자는 낙찰 받지 못한다. (낙찰 받을 돈이 있으면 갚아라) 

 

5) 제삼취득자보호

 

갑의 집에 A가 3월1일 저당권 취득함. 즉, 저당권을 등기함.

저당권으로 잡혀 있는 채권은 피담보채권이라고 한다. 저당권이 없으면 일반채권. 피담보채권은 우선변제 일반채권은 평등변제. 

그 후 저당으로 잡혀있는 목적물에 대하여 B가 5월1일에 후순위로 사용수익권 ( 전세권/지상권/소유권 ) 취득. 

갑 = 소유자 = 채무자 = 설정자

A = 채권자 = 저당권자

B = 갑-A의 저당권설정계약에서 제삼취득자 = 저당목적물에 대해 제삼자로 사용수익권을 취득한자 

제삼취득자는 저당권자보다 후순위다. 

제삼취득자는 사용수익권자이다. * 저당권은 사용수익권이 아님. 즉, 제삼취득자 아님. 

Q 선순위 저당권자 A가 경매 신청하면 B의 전세권 소멸된다. 어떻게 보호? - 제삼취득자보호문제

계속 살 수 있도록 해주는 것이 보호해주는 것임.

 

가) 매수인 자격 

: B에게 경락받을 자격을 준다. 단, B의 낙찰이 보장되지 않았으므로 보호가 미흡하다. 

 

나) 대위변제권/제삼자변제

: 제삼취득자 B가 채무자를 대신하여 변제가능. 변제하고나면 갑에 대한 구상권 취득. 대위변제권과 구상권은 셋트다. 

제삼취득자 B가 채무자 갑을 대신하여 빚을 A에게 갚아주면, 저당권이 사라지니까 경매 들어가지 않게 되고 B는 그 집에 계속 살 수 있다. 

 

제삼자변제의 특징 3가지 

(1) 채무자 갑의 의사에 반하더라도 강제로 갚을 수 있다. 

(2) 채무자의 변제와 제삼자변제의 차이점: 제삼자변제 시, 채무자가 갚아야 할 총 채권액이 아니라 §360 피담보채권액까지만 갚아서 저당권 소멸시킬 수 있다.  

- 상황: 변제기 도래 후 5년 후에 경매 신청 시, 5년 간의 지연이자 발생.

채무자는 5년치 다 갚아야 함. 제삼취득자는 1년치만 지연이자 넣어서 갚아도 된다. 

즉, 제삼취득자는 피담보채권까지만 갚으면 된다. 피담보채권은 지연이자가 1년치다. 

채무자는 변제기 도래 전에도 갚을 수 있다. 제삼취득자는 변제기 전에 대위변제가 절대 안 된다. 

(3) 우선상환권 (실제로는 최최우선상환권이다) 

전세권자가 낙찰도 대위변제도 안하면 전세권 소멸하므로 쫓겨난다. 

이때 만약 지붕개량 등 유익비를 지출했었다면, 전세권자의 공헌으로 담보가치가 올라갔으므로, 낙찰대금에서 우선상환된다

이것은 소액임차인의 최우선변제보다도 우선한다. 경매비용 0순위, 최최우선상환권 1순위. 소액임차인 최우선변제 2순위. 

c.f. 물상보증인은 우선상환권이 없다. 

* 물상보증인: 채무자가 아니면서 저당권을 설정해준 사람 ex. 갑이 은행에서 돈 빌릴 때 친구 을이 자신의 토지에 저당권 설정하게 해줌. 이때의 을이 물상보증인이다. 

 

 

6) 저당권침해구제

갑이 을에게 12월 31일까지 10억 빌려줌. 을의 8억 산(원물)에 5억 나무가 부합물. 담보가치 13억. 저당권자 갑, 설정자 을. 

을이 담보물을 멸실·감소·훼손하면 기한의 이익이 자동으로 상실되서 즉시변제의무 있다.

 

저당권침해구제방법

 

가) 물권적 청구권 

- 물청의 3종류인 반환/제거/예방 청구 중, 저당권과 지역권은 점유를 요소로 하지 않기 때문에 반환 청구(나에게 가져와) 불가, 제거 청구와 예방 청구는 가능하고, 원상회복청구(원래 있던 곳에 갖다놔) 가능  

- 물권적 청구권은 상대방귀책사유 필요없음 (손배청구와의 차이)

 

나) 손해배상청구 가능 (손배청구 시에는 상대방 귀책사유 필요)

다) 즉시변제청구권 

 

라) 담보물 보충 청구권

을이 가진 다른 산으로 담보 보충 요구. 

 

※ (손해배상청구 and 즉시변제청구) or 담보물 보충 청구

 

 

7) 특수저당권: 근저당, 공동저당. 

 

가) 특수저당권 - [근저당]

여러개 채권을 뿌리채 한꺼번에 담보하는 채권

증감변동하는 불특정 다수의 채권을 결산기 한도로 한꺼번에 담보하는 저당권

 

상황: 은행 甲 과 중소기업 사장 乙은 1년 간 거래하기로 함. (기본 계약 ex. 당좌대월계약, 어음할인계약) 

갑이 을의 토지에 근저당을 설정함.

 

(1) 근저당의 3대 특성 (보통저당과 근저당의 차이)

 

㈎ 계약의 개수

보통저당: 소비대차계약(대출약정계약), 저당권설정계약 2개 

근저당: 소비대차계약, 저당권설정계약, 기본계약(1년간 거래합시다) 3개. 

 

㈏ 채권최고액

보통저당: 채권이 먼저 결정되고 저당권이 설정된다. 등기부에도 '채권10억'이 기재된다. 

근저당: 최초에는 채권은 결정 되지 않고 등기 되지 않음. 채권최고액만 결정이 되고, 등기 된다. 

기간 동안 채권액이 고정되지 않고 증감변동한다. 채권액은 끝날 때 결정되는 것이 대원칙.

* 채권최고액: 책임의 한도가 아니라 우선 변제의 한도. 토지 경매했을때 우선변제 받아가는 범위. 통상 채권의 120-130%. 

if 채권최고액보다 결정된 채권액이 커졌다면, 채권최고액만큼은 우선변제받을 수 있지만, 차액은 우선변제 범위에 들어가지 않는다. 피담보채권이 아니라 일반채권이 된다. 일반채권자들과 비례해서 평등분배받는다. 

 

㈐ 부종승 완화 

보통저당은 채권변제하면 저당권 즉시 소멸 (부종승 강화)

근저당은 확정이 되기 전에 채권이 잠시 소멸해도 근저당은 존속 (부종승 완화) 

 

(2) 등기사항

 ㈎ 필요적 등기사항

 필요적 등기사항은 하나라도 누락되면 근저당은 무효

  ①근저당 취지: 등기할때 "근"을 꼭 써라

  ②채무자

  ③채권최고액

 ㈏ 임의적 등기사항 : 각종 기간

  ①근저당 존속기간 ②결산기  

 

(3) 피담보 채권의 범위 = 우선 변제의 범위  (보통저당과 근저당의 차이 2가지: 지연이자, 실행비용)

일반저당은 §360 피담보채권의 범위까지 우선변제 받는다

근저당은 채권최고액의 범위까지 우선변제 받는다

 

㈎지연이자

보통저당은 1년치만 담보된다.

근저당에서는 최고액의 범위에 들어가는 한 무제한 변제 받을 수 있다. 근저당이 유리하다. 

 

㈏실행비용(경매비용)

보통저당에서 실행비용은 피담보채권의 범위에 들어간다. 따라서 우선변제 받을 수 있다. 

判 근저당의 실행비용은 최고액에 포함되지 않는다. 判 최고액 범위 밖에서 '별도 우선 변제'를 인정한다. 즉, 최고액에 포함되지 않아도 별도로 우선변제 받을 수 있다. 

 

(4) 피담보채권의 확정 

원칙적으로 채권은 결산기에 결정된다.

확정이 되어야 저당권 실행이 가능하다. 

확정이 되면 보통저당으로 바뀐다. 

확정 전에는 부종승 완화, 확정이 되면 그 후는 부종승 강화

확정이 된 채권이 소멸/이전하면 근저당권도 소멸/이전 

 

확정 전의 채권(원본채권)은 당연히 근저당으로 담보되고, 확정 후의 채권은 담보 되지 않아서, 우선변제 되지 않는다. 

확정 전의 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자채권/지연이자채권까지 담보된다. 

 

[피담보채권의 확정 사유]

① 기간 만료: 결산기 도래, 근저당권의 존속기간의 만료

② 기본계약이나 설정계약의 해지

③ 채무자 파산 (채무자의 사망은 확정 사유가 아님. 상속인이 있기 때문)

④ 경매 신청 

[중요] 누가 경매 신청했느냐에 따라 확정 시점이 달라진다 

상황: 을 토지에 갑이 선순위 근저당 있고 병이 후순위 근저당 있음.

- 갑(본인)이 경매신청하면, 신청 시에 바로 확정 (담보할 범위를 좁혀줌)

- 병이 乙토지를 경매신청해도, 갑의 채권까지도 확정이 되는데, 이때는 매각대금완납시에 갑의 피담보채권 확정 (남이 경매 신청 할 때는 즉시확정이 아니라 매각대금완납시로 늘려서 본인이 담보할 범위를 넓혀줌)

 

 

(5) 근저당 소멸 청구

얼마를 갚아야 근저당 소멸 청구 가능한지?

 

채무자 겸 설정자 (돈을 빌리면서 담보를 제공한 사람) 乙은 채권 전액을 갚아야 근저당 소멸 가능

물상보증인 또는 제삼취득자는 최고액까지만 갚아도 근저당 말소 가능 

 

 

나) 특수저당권 - [공동저당]

상황: 갑이 을에게 1억을 빌려줌. 1억짜리 을의 집에도 저당권 잡고 1억짜리 을의 토지에도 저당권 잡음. 갑이 1순위. 

을의 집에는 병이 오천을 빌려주고 2순위,

을의 토지에는 정이 오천을 빌려주고 2순위로 있음. 

갑의 채권은 1개. 양쪽에 저당권을 잡으니 채권이 두 군데 등기된다. 저당권은 2개. 

 

공동저당: 1개 채권 담보할 목적으로 여러개 부동산에 각각 저당권 취득하는 행위 

 

1) 동시신청/동시배당

이때 갑이 을의 집과 토지를 모두 한꺼번에 경매에 넣으면

경매댓가에 비례해서 받아간다 (계산문제) 

 

if 집 1억 토지 1억에 낙찰되면 집에서 5천 토지에서 5천 갑이 받아가고

정도 오천 병도 오천 받아간다 

if 갑이 을에게 1억5천 빌려주고 집과 토지에 공동저당 잡음. 집은 1억2천에 낙찰되고 토지는 8천에 낙찰됨. 

총 낙찰대금 2억 중 1억 2천은 60%이고 8천은 40%이다. 이것이 경매댓가비율이다. 

채권 1억5천 중에서 60%만큼을 집에서 배당받아라. 즉 1억5천의 5분의3은 9천만원이다. 

채권 중 40%는 토지에서, 즉 6천을 받아간다. 

 

만약, 을의 집과 을의 토지가 아니라 을의 집과 물상보증인 A의 토지였다면, 

물상보증인을 최대한 보호해준다. 2010년도 판례부터 [물상보증인 우선설] 

채무자 재산에서 최대한 배당을 받고, 부족분에 대해서 물상보증인 소유의 부동산에서 가져간다.

즉 을의 집에서 1억2천을 받아가고, 남은 3천에 대하여 A의 토지에서 가져간다. 

 

2) 순차신청/이시신청 

하나의 경락대금에서 왕창 다 받아갈 수 있다 

if 을의 집을 넣고, 부족하면 을의 토지를 경매에 넣는 것 

 

만약 갑이 동시신청했으면 병도 정도 오천만원을 받을 수 있었는데, 

만약 순차신청으로, 집에만 경매를 신청해서 집에서만 1억을 갑이 다 챙겨가면 병은 빈털터리

 

이때의 병을 보호하자 [§368 후순위 저당권자의 대위] 

병이 갑을 대위해서 을의 토지에 경매를 신청해서 받아갈 수 있게 함 

동시신청과 결국 결과가 같아지게 되는 것 

 

※ 후순위 저당권자 대위가 되려면 하나의 요건이 필요함

을의 집과 을의 토지 모두 채무자 乙 소유로 통일되어 있어야함

물상보증인 소유의 부동산에는 후순위 저당권자 병이 갑을 대위할 수 없다 (判물상보증인우선설)

 

※ 물상보증인우선설

채무자 재산의 후순위 저당권자가 또 다른 재산에 갑을 대위하기 위해서는 둘다 채무자 소유일 때만 가능하다.

채무자 재산의 후순위 저당권자는 물상보증인의 재산에는 갑을 대위할 수 없다. 

 

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제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) 
①동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. 
②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.