[공인중개사 기출] 제31회 민법 A형 50번 갑은 을의 모친으로서 X토지의 소유자이다. 권한 없는 을이 병은행과 공모하여 대출계약서, X토지에 대한 근저당권설정계약서를 갑명의로 위조한 다음,..

문제

50. 甲은 乙의 모친으로서 X토지의 소유자이다. 권한 없는 乙이 丙은행과 공모하여 대출계약서, X토지에 대한 근저당권설정계약서를 甲명의로 위조한 다음, X 토지에 丙앞으로 근저당권설정등기를 하고 1억원을 대출받았다. 이에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)
① 甲과 丙사이의 대출계약은 무효이다.
② 丙명의의 근저당권설정등기는 무효이다.
③ 甲은 丙에게 소유권에 기한 방해배제를 청구할 수 있다.
④ 甲이 乙의 처분행위를 추인하면, 원칙적으로 그 때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.
⑤ 甲이 자신의 피담보채무를 인정하고 변제한 경우, 甲은 乙에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.

 

 

 

 

 

풀이 내용 - 선택지 1번, 2번

① 甲과 丙사이의 대출계약은 무효이다.

② 丙명의의 근저당권설정등기는 무효이다.

맞는 말입니다.

 

근저당권말소등기등(무권리자가 문서를 위조해서 근저당권설정등기와 대출을 하였는데, 권리자가 무권리자의 처분을 추인하였는지가 문제된 사건)
[대법원 2017. 6. 8., 선고, 2017다3499, 판결]

 

【판시사항】
[1] 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우, 권리자가 무권리자의 처분을 추인할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 추인의 요건과 방법

 

【판결요지】
[1] 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 

 

풀이 내용 - 선택지 3번

③ 甲은 丙에게 소유권에 기한 방해배제를 청구할 수 있다.

 

맞는 말입니다. 

 

제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 
소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 

소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.

 

풀이 내용 - 선택지 4번

④ 甲이 乙의 처분행위를 추인하면, 원칙적으로 그 때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.

 

틀렸습니다. 

 

이 문제에서의 을은 무권리자인데, 아래의 대법원 판례에 따르면 무권리자가 타인의 권리를 처분하는 경우에 대하여 권리자가 추인하는 것은 무권대리의 추인을 유추적용할 수 있다고 합니다. 

 

근저당권말소등기등(무권리자가 문서를 위조해서 근저당권설정등기와 대출을 하였는데, 권리자가 무권리자의 처분을 추인하였는지가 문제된 사건)
[대법원 2017. 6. 8., 선고, 2017다3499, 판결]

【판시사항】
[1] 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우, 권리자가 무권리자의 처분을 추인할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 추인의 요건과 방법
[2] 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있는지 여부(적극) 및 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우, 권리자가 추인하면 계약의 효과가 계약을 체결한 때로 소급하여 권리자에 귀속되는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】
[1] 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다.

[2] 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다.

제130조(무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

제133조(추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

 

즉, 원칙적으로 계약시에 소급하여 그 효력이 생기므로,

선지 내용에서 원칙적으로 그 때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 보는 것이라는 부분이 틀린 것으로 생각됩니다. 

 

풀이 내용 - 선택지 5번

⑤ 甲이 자신의 피담보채무를 인정하고 변제한 경우, 甲은 乙에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.

 

맞는 말입니다. 

 

같은 판례의 상고이유 제5점 중의 내용을 보면 다음과 같습니다.

 

"원고가 무권리자의 처분에 대한 추인을 통해서 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효력이 원고 본인에게 미친다고 하더라도 소외 2 등에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구권 또는 피고에 대한 사용자책임에 기한 손해배상청구권을 포기한 것으로 볼 수는 없다. 원고가 소외 2와 소외 1을 사문서위조, 사기 등으로 형사 고소까지 한 점에 비추어 보아도 위와 같은 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수는 없다."

 

제4장 부당이득
제741조(부당이득의 내용) 
법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

[부당이득의 일반적 성립요건]

(출처: 대한법률구조공단 자료 https://support.klac.or.kr/front/contents/06/01012-01.do)
1) 이득의 취득
- 이득이란 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다고 하여도 이를 사용 수익하지 못하였다면 실질적인 이익을 얻었다고 할 수 없음(대법원 85다422)
- 장래 취득할 이익도 미리 부당이득으로 반환청구할 소의 이익이 있으면 소송상 청구 가능(대법원 74다1184)
2) 손실의 발생
- 반환의무자는 법률상 원인 없이 이득을 얻었을 뿐만 아니라 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 자라야 함
3) 이득과 손실간에 사회통념상의 상당인과관계
4) 법률상 원인의 결여

 

 

 

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>>정답 정리<<

 

50. 甲은 乙의 모친으로서 X토지의 소유자이다. 권한 없는 乙이 丙은행과 공모하여 대출계약서, X토지에 대한 근저당권설정계약서를 甲명의로 위조한 다음, X 토지에 丙앞으로 근저당권설정등기를 하고 1억원을 대출받았다. 이에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)
① 甲과 丙사이의 대출계약은 무효이다.
② 丙명의의 근저당권설정등기는 무효이다.
③ 甲은 丙에게 소유권에 기한 방해배제를 청구할 수 있다.
④ 甲이 乙의 처분행위를 추인하면, 원칙적으로 그 때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.
⑤ 甲이 자신의 피담보채무를 인정하고 변제한 경우, 甲은 乙에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.

 

>>문제 해설<<

 

이 문제는 결국 아래의 판례를 읽어봤으면 풀 수 있는 문제입니다. 

 

링크로 들어가면 사이트에서 해당 내용을 읽을 수 있습니다. 

 

https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=185164 

 

근저당권말소등기등(무권리자가 문서를 위조해서 근저당권설정등기와 대출을 하였는데, 권리자가 무권리자의 처분을 추인하였는지가 문제된 사건)

[대법원 2017. 6. 8., 선고, 2017다3499, 판결]

 

【판시사항】

[1] 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우, 권리자가 무권리자의 처분을 추인할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 추인의 요건과 방법
[2] 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있는지 여부(적극) 및 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우, 권리자가 추인하면 계약의 효과가 계약을 체결한 때로 소급하여 권리자에 귀속되는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】

[1] 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다.
[2] 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제130조, 제133조
[2] 민법 제130조, 제133조

【참조판례】

[1] 대법원 1964. 6. 2. 선고 63다880 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결(공2002상, 7)

 

【전문】

【원고, 상고인】【피고, 피상고인】

경기남부수산업협동조합 (소송대리인 법무법인 화산 담당변호사 안상순 외 2인)

【원심판결】

수원지법 2016. 12. 16. 선고 2015나42503 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  상고이유 제1, 2점 
가.  법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다(대법원 1964. 6. 2. 선고 63다880 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 등 참조).
권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 그 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다.
 
나.  원심판결에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
(1) 원고는 소외 1의 모친으로서 평택시 (주소 생략) 2,882㎡ 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다.
(2) 소외 1은 2010. 12. 21.경 피고 조합에 입사하여 근무했고, 소외 2는 소외 1과는 친구 사이로 1993. 2. 20.경 피고 조합에 입사하여 피고의 ○○○ 지점장으로 근무하다가 2013. 8. 14.경 퇴사하였다.
(3) 소외 2와 소외 1은 공모하여 원고 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 위조하고 이를 행사해서 이 사건 토지에 관하여 2012. 5. 18. 피고 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 3억 2,200만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘제1근저당권설정등기’라 한다)를 하고 2억 3,000만 원을 대출받았다. 이후 원고는 소외 2와 소외 1을 사문서위조, 사기 등으로 고소하였고, 이들은 유죄판결을 받았다.
(4) 제1근저당권설정등기가 된 후 2012. 5. 21. 관련 법규에 따라 그 설정자인 원고에게 등기완료통지가 되었다.
(5) 피고는 제1근저당권설정등기의 담보대출금 2억 3,000만 원에 대한 이자 납입이 연체되자, 2012. 8. 하순 원고에게 대출금채무와 관련하여 기한의 이익 상실 예고통지를 하였고, 그 이후에도 연체가 계속되자 원고에게 대출금 이자납입을 독촉하고 2012. 11. 16. 이 사건 제1근저당권설정등기에 기한 임의경매 실행예정 통지를 하였으며, 원고는 2012. 11. 19. 이를 직접 수령하였다.
(6) 원고는 2012. 12. 31. 직접 피고의 ○○○ 지점을 방문하여 관련 서류(대출거래약정서, 근저당권설정계약서)에 자필 서명한 다음 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 1,680만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘제2근저당권설정등기’라 한다)를 하고 1,400만 원을 대출받아 그중 13,237,000원을 제1근저당권설정등기의 피담보대출금의 이자로 납부하였다.
 
다.  위 인정 사실에 의하면, 원고는 제1근저당권설정등기에 관한 등기완료통지를 비롯한 각종 통지를 통해서 무권리자인 소외 2 등이 제1근저당권설정등기를 하고 대출을 받았다는 사실을 알게 되었다고 할 것이다. 그 후 원고가 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 제2근저당권설정등기를 하고 1,400만 원을 대출받아 그 대부분을 제1근저당권의 담보대출금 이자로 납부하였으므로, 이는 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효과가 자신에게 유효하게 귀속됨을 묵시적으로 인정한 것으로 볼 수 있다. 이처럼 원고가 무권리자인 소외 2 등의 처분을 추인함으로써 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효력이 원고에게 귀속된다고 보아야 한다.
 
라.  원심은, 원고가 제1근저당권설정등기에 따른 법률효과를 자신에게 귀속시키도록 하는 의사를 피고에게 표시하였다고 보아 ‘무권대리의 추인’에 관한 피고의 항변을 받아들였다. 이러한 원심의 판단은 ‘무권리자의 처분에 대한 추인’을 ‘무권대리의 추인’으로 잘못 파악한 것이지만, 피고의 추인 항변을 받아들인 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 추인에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 
2.  상고이유 제3점
원고는 원심이 피고의 ○○○ 지점장 소외 3의 허위 증언을 그대로 믿어 사실인정을 한 잘못이 있다고 주장한다. 그러나 원고의 이 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 
3.  상고이유 제4점
원고는 소외 3의 기망행위로 제2근저당권설정등기와 대출거래약정을 한 것으로, 사기를 이유로 이를 취소하였고 이에 따라 추인의 효과도 소급해서 효력을 상실하였다고 주장하였음에도 원심이 그 판단을 누락한 잘못이 있다고 주장한다.
기록상 원고가 소외 3의 기망행위로 제2근저당권설정등기와 대출거래약정을 하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않는 상황에서, 원심이 이에 관하여 명시적으로 판단하지 않았다고 하여 원심판결에 판단누락으로 인해 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.
 
4.  상고이유 제5점
원고는 소외 2의 사문서위조 등의 불법행위로 인해 대출금 2억 3,000만 원의 손해를 입었고, 그 사용자인 피고는 이를 배상할 책임이 있어 제1근저당권설정등기의 피담보채무는 전액 소멸되어 제1근저당권설정등기가 말소되어야 한다고 주장한다.
그러나 원심은 원고의 추인으로 제1근저당권을 설정한 행위가 더 이상 불법행위를 구성하지 않는다고 보아 소외 2의 근저당권설정행위가 불법행위에 해당함을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다.
원고가 무권리자의 처분에 대한 추인을 통해서 제1근저당권설정등기와 담보대출의 효력이 원고 본인에게 미친다고 하더라도 소외 2 등에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구권 또는 피고에 대한 사용자책임에 기한 손해배상청구권을 포기한 것으로 볼 수는 없다. 원고가 소외 2와 소외 1을 사문서위조, 사기 등으로 형사 고소까지 한 점에 비추어 보아도 위와 같은 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수는 없다.
그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 2와 소외 1이 공모해서 이 사건 토지에 관하여 제1근저당권설정등기를 하면서 대출받은 2억 3,000만 원 중 1억 4,900만 원이 이 사건 토지와 소외 1 소유의 토지에 피고 앞으로 설정되어 있던 기존 근저당권부 채무의 원리금을 변제하는 데 사용되었고, 그로 인해 기존 근저당권이 말소된 사실을 알 수 있다. 따라서 소외 2 등의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해가 대출금에 해당하는 2억 3,000만 원이라고 볼 수 없고, 제1근저당권설정등기의 피담보채무가 전액 소멸하였다고 볼 만한 사정도 없다. 원심이 불법행위에 의한 손해배상책임의 발생에 관한 법리를 오해한 점은 있다고 하겠지만 이 부분 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 
5.  결론
원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)

 

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※ 주의사항: 문제와 정답은 공인중개사 공식 기출입니다.

하지만 풀이 내용은 제가 공부하면서 검색한 결과로 적은 내용입니다.

이 점 참고하셔서 보시면 좋겠습니다.

그리고 혹시 풀이 내용 중에 잘못된 점이나 오타가 있다면 댓글/방명록을  통해 알려주시면 감사하겠습니다.