문제
통정허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당하지 않는 자는? (다툼이 있으면 판례에 따름)
1) 가장채권을 가압류한 자
2) 가장전세권에 저당권을 취득한 자
3) 채권의 가장양도에서 변제 전 채무자
4) 파산선고를 받은 가장채권자의 파산관재인
5) 가장채무를 보증하고 그 보증채무를 이행한 보증인
풀이 내용 - 선택지 1번
가장채권을 가압류한 자는 통정허위표시 제3자에 해당합니다.
이는 아래의 대법원 판례에 나와있습니다.
제3자이의
[대법원 2004. 5. 28., 선고, 2003다70041, 판결]
【판시사항】
[1] 통정허위표시에 의한 채권을 가압류한 자가 민법 제108조 제2항의 '제3자'에 해당하는지 여부(적극) 및 위 '제3자'에 무과실이 요건인지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다.
풀이 내용 - 선택지 2번
가장전세권에 저당권을 취득한 자는 통정허위표시 제3자에 해당합니다.
(출처 : 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 [전세권설정등기등말소] > 종합법률정보 판례)
[판시사항]
[2] 실제로는 전세권설정계약이 없음에도 불구하고 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인, 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 임대인이 그와 같은 사정을 알지 못한 근저당권자에게 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당한다 하여 무효를 주장할 수 있는지 여부(소극)
[판결요지]
[2] 실제로는 전세권설정계약이 없음에도 불구하고 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인, 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 한다 하더라도, 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대해서는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.
가장전세권에 대한 선의의 근저당권자에게 통정허위표시 무효로 대항할 수 없다는 이야기는
저당권자가 통정허위표시 조문의 단서 조항에서의 제삼자에 해당할 수 있다는 것으로 해석할 수 있는 것 같습니다.
저당권과 근저당권은 동일한 것은 아니고, 차이가 있는데, 그 내용은 아래의 기사를 보면 더욱 자세하게 알 수 있습니다.
https://biz.chosun.com/site/data/html_dir/2014/03/23/2014032301039.html
[그건 이렇습니다] 저당권과 근저당권의 차이…근저당권은 마이너스 통장 방식
그건 이렇습니다 저당권과 근저당권의 차이근저당권은 마이너스 통장 방식
biz.chosun.com
풀이 내용 - 선택지 3번
채권의 가장양도에서 변제 전 채무자는 통정허위표시 제삼자에 해당하지 않습니다.
전부금
[대법원 1983. 1. 18., 선고, 82다594, 판결]
【판시사항】
통정허위표시인 채권양도계약이 체결된 경우 채무자가 민법 제108조 제2항 소정의 제3자에 해당되는지 여부(소극)
【판결요지】
민법 제108조 제2항에서 말하는 제3자는
허위표시의 당사자와 그의 포괄승계인 이외의 자 모두를 가리키는 것이 아니고
그 가운데서 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자를 한정해서 가리키는 것으로 새겨야 할 것이므로
이 사건 퇴직금 채무자인 피고는 원채권자인 소외(갑)이 소외(을)에게 퇴직금채권을 양도했다고 하더라도
그 퇴직금을 양수인에게 지급하지 않고 있는 동안에 위 양도계약이 허위표시란 것이 밝혀진 이상
위 허위표시의 선의의 제3자임을 내세워 진정한 퇴직금전부채권자인 원고에게 그 지급을 거절할 수 없다.
즉, 채권의 가장양도에서 채무자는 통정허위표시 제삼자에 해당하지 않습니다.
이 판례에 따르면 통정허위표시 제삼자 단서조항은 "통정의 허위표시로서 선의의 제3자에게 대항할 수 없음은 법이 명시하고 있는 바이나 그 법의는 피고가 위 계약이 무효임을 알지 못하고 위 채권을 그 양수자인 소외 정옥희에게 변제하였을 경우 피고는 그 변제로서 위 채무를 면하게 된다는 뜻"이라고 말하고 있습니다.
풀이 내용 - 선택지 4번
파산관재인은 민법 제108조 제2항의 제삼자에 해당합니다.
대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96083 판결
[대여금][공2010상,993]
【판시사항】
파산관재인이 민법 제108조 제2항 및 제110조 제3항의 제3자에 해당하는지 여부(적극) 및 그 선의 여부의 판단 기준(=총파산채권자)
【판결요지】
파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하고, 그 선의·악의도 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고, 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다. 그리고 이와 같이 파산관재인이 제3자로서의 지위도 가지는 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 파산관재인은 사기에 의한 의사표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제110조 제3항의 제3자에 해당하고, 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다.
풀이 내용 - 선택지 5번
가장채무를 보증하고 그 보증채무를 이행한 보증인은 통정허위표시에서 제삼자에 해당합니다.
지분부당이체금반환
[대법원 2000. 7. 6., 선고, 99다51258, 판결]
판시사항 [2] 보증인이 주채무자의 기망행위에 의하여 주채무가 있는 것으로 믿고 주채무자와 보증계약을 체결한 다음 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우, 그 보증인이 주채무자의 채권자에 대한 채무 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었다고 보아 민법 제108조 제2항 소정의 '제3자'에 해당한다고 한 사례
판결요지 [2] 보증인이 주채무자의 기망행위에 의하여 주채무가 있는 것으로 믿고 주채무자와 보증계약을 체결한 다음 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우, 그 보증인은 주채무자에 대한 구상권 취득에 관하여 법률상의 이해관계를 가지게 되었고 그 구상권 취득에는 보증의 부종성으로 인하여 주채무가 유효하게 존재할 것을 필요로 한다는 이유로 결국 그 보증인은 주채무자의 채권자에 대한 채무 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었다고 보아 민법 제108조 제2항 소정의 '제3자'에 해당한다고 한 사례.
>>정답 정리<<
통정허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당하지 않는 자는? (다툼이 있으면 판례에 따름)
1) 가장채권을 가압류한 자 O
2) 가장전세권에 저당권을 취득한 자 O
3) 채권의 가장양도에서 변제 전 채무자 X
4) 파산선고를 받은 가장채권자의 파산관재인 O
5) 가장채무를 보증하고 그 보증채무를 이행한 보증인 O
>>문제 해석<<
이 문제는 민법 제108조에 관한 것입니다.
제108조(통정한 허위의 의사표시)
①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
통정허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당하는지의 기준이 나와있는 대법원 판례의 내용은 아래와 같습니다.
지분부당이체금반환
[대법원 2000. 7. 6., 선고, 99다51258, 판결]
【판시사항】
[1] 민법 제108조 제2항 소정의 '제3자'에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준
【판결요지】
[1] 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나,
허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서
허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인바,
허위표시를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는
이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로,
제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라
허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다.
즉, 실질적으로 파악해야 한다는 것입니다.
※ 주의사항: 문제와 정답은 공인중개사 공식 기출입니다.
하지만 풀이 내용은 제가 공부하면서 검색한 결과로 적은 내용입니다.
이 점 참고하셔서 보시면 좋겠습니다.
그리고 혹시 풀이 내용 중에 잘못된 점이나 오타가 있다면 댓글/방명록을 통해 알려주시면 감사하겠습니다.